时间：2014-04-06 编辑整理：早检测网 来源：早检测网
自从方舟子的/新语丝0将各种形态的学术论文、著作的抄袭丑闻在网上曝光起, 长期存在于学术领域的抄袭之风引起了社会的广泛关注, 并且被列入腐败的行列之中, 此风对于以学术为根本的高校具有极大杀伤力。为此, 教育部于2004年8月颁布了建国以来的第一个高等学校哲学社会科学研究学术规范(试行) , 以此来净化学术环境, 维护学术尊严。其中关于基本规范、 学术引文规范和学术成果规范等条例, 都是针对学术论文的抄袭、剽窃问题的。抄袭行为不仅应受到学术道德的谴责, 更应该得到法律有效的遏制。在司法实践中, 我国应明晰由抄袭引起的著作权侵权纠纷中如何确定构成侵权的标准以及如何承担相应的责任。
学术论文是记载科学研究成果的文字表达方式,是著作权法所保护的文字作品之一。2002年5中华人民共和国著作权法实施条例6第2条规定, 著作权法所称作品, 是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。这其中包含对作品两个方面的要求: 可复制性和独创性。学术论文能以某种有形形式复制, 比如书面、电子数据形式, 所以其具备作品的可复制性要求自不待言。那么和其他的受保护客体一样是否具有独创性, 便成为学术论文是否受到著作权法保护和认定抄袭与否的关键。独创性, 不是对作品质量的要求, 也不是要求内容的首创性, 而是要求作品必须由作者独立
完成并且具有区别于其他作品的表达上的差异性或特异性。由于著作权法对作品独创性的特殊要求, 因此著作权法保护的只是作品的外部表达形式, 而非内在思想。从广义上讲, 作品的表达形式可以分为三个层次:一是作品的物化形式, 也就是作品的物质载体, 不是无形财产; 二是作品的外在形式, 就是体裁问题, 这属于公有知识的范畴; 三是作品的内在形式, 如行文结构、表达技巧等等。只有第三个层次才是著作权法保护的对象。当然, 我们不能把表达形式与思想内容割裂开来, 而且二者之间也是紧密联系不能分离的, 否则会带来其他问题, 事实上也就是这一特征导致了认定的困难。
侧重表达形式的保护, 是为了不使著作权制度阻碍科技的发展。在科学研究中借鉴或合理使用他人的学术成果, 是科学发展、学术进步的必由之路, 是著作权法所允许的行为。如果苛求作品内容上的独创性,会大大缩小受著作权保护的作品范围, 背离了制度设计的初衷。所谓借鉴, 就是以介绍、评论或者说明为目的在作品中直接或者间接引用他人已经发表的作品,并注明作品来源、出处等, 不侵犯著作权人合法权益的合理使用。如何做到科学的、合理的使用, 而不是将他人成果据为己有, 就成为判断学术论文借鉴与剽窃的基本标准。
(一)抄袭是学术论文被剽窃的主要方式
侵犯学术论文著作权的行为方式有多种, 包括擅自发表他人论文、擅自修改他人论文、擅自进行网络传播、歪曲篡改论文内容、擅自增删署名等等。其中, 剽窃是侵犯学术论文著作权的重要形式, 而抄袭又是剽窃的主要形式。
习惯上将抄袭看作是把别人的作品抄来当作自己的作品的一种行为, 导致其作品内容的具体表达形式与被抄作品相同。其实质表现在: 作品是作者自己独创的, 还是照抄照搬他人的。如果使用了他人的作品, 并且注明出处, 就属于创作上的借鉴、引用。这种名抄是合法的。如果使用他们的作品, 不注明,就是暗抄, 等于将别人的学术成果变为自己的, 属于偷、窃的范畴, 因此称为剽窃。在原5著作权法6上所称的并列概念抄袭、剽窃, 在2001年修改后的著作权法中只采用剽窃这一概念。抄袭只是剽
窃的一种手段而已。
对于抄袭、剽窃的概念, 一般的理解是: 以多少改变形式与内容的方法, 将他人作品全部或部分作为自己作品加以发表的行为, 而抄袭则是剽窃的一种直接手段。对此, 学术界有两种不不同的倾向, 有的学者将抄袭和剽窃从不同的角度加以区别; 有的学者则将二者作为同义语来解释。/区别说0的江建名先生认为, 剽窃与抄袭意在微殊, 而王光、沙玉华在剽窃与抄袭辨析一文( 5著作权6 1995 年第2期)中则指出:
剽窃是指行为人以隐蔽的手段, 将他人作品部分或全部当作自己作品发表的行为; 抄袭是指行为人不适当引用他人作品并以自己的名义发表的行为。 显然,同是区别说的两派学者观点也是有所区别的, 前者认为剽窃与抄袭是包含与被包含的关系, 后者则认为二者行为方式不同。但/同义说0的观点是基本一致的, 认为所谓剽窃、抄袭, 是指未经著作权人允许, 擅自抄录他人作品并以自己名义予以发表、使用的行为。
不管是区别说, 还是同义说, 抄袭和剽窃的本质是相同的, 都是非法的将他人的智力成果据为己有, 用自己的名义发表该作品。所以我们认为抄袭是学术论文被剽窃的主要方式, 二者在内涵和外延上有高度的重合性, 而且鉴于新的著作权法, 已经明确界定为剽窃, 为规范起见, 本文均使用剽窃一词。但剽窃在此不包含论文写作中存在的不符学术道德、不合学术规范的行为, 而是特指侵犯著作权的违法行为。
具体来看, 常见的剽窃形式包括哪些呢? 最明显的就是直接照搬原文的语句、段落, 甚至整篇文章; 其次, 将原文删节、顺序调整, 重新组合成文; 再次, 将多篇文章组合成一篇; 复次, 仅对原文做叙述方式上的改变, 仍然沿袭原文的写作思路、结构; 最后, 仿照一篇论文的写作方式, 虽然改变了所要论述的对象, 但是使用原文的论证方法、图表; 等等。
(二)认定学术论文剽窃的困难
从上面列举的剽窃方式可以看出, 剽窃的形式繁多而复杂, 给侵权的认定带来了多方面的困难。
1. 剽窃的隐蔽性强, 有些剽窃从字面上难以看出。
虽在语言的形式上改头换面但在结构、论点、论据上却基本雷同。因为很多有关学术论文著作权纠纷的认定, 就是在此存在分歧的。
2. 判定论文的抄袭与否需要对相关的学术领域具有较深入的了解, 才能分辨出二者之间的内在联系。
有很多论文还具有跨学科的背景知识, 更加大了甄别的难度。如有些论文仅标注出第二手资料, 使其以第一手资料的地位出现, 并未注明真正的第一手资料, 或者说抄袭者根本没有对第一手资料进行研究。但是由于抄袭者既照搬了正文也照搬了参考文献, 显然乍一看很难发现漏洞。
3. 抄袭手段的多种多样, 一篇论文中可能综合运用了多种抄袭手段, 比如有的内容直接翻译自外文资料, 有的内容是节选自某学术论著, 有的是巧妙的将多篇论文嫁接、组合。例如在南开大学世界史专业博士生博士学位论文抄袭一案中, 5美国黑人民权运动的缘起---论美国黑人民权运动产生的原因和历史
条件一文在已通过通讯评议和答辩的情况下, 被专家检查出有60多页的内容系抄袭而成。南开大学在查处抄袭问题的公告中指出: /张文在抄袭中运用了照搬、摘录、编译、改写、拼接等多种手法, 将所抄英文论著转换成中文, 中间添加一些过渡性的词句, 同时摘抄或改编被抄论著中的原注, 穿插性地注出被抄袭的论著, 使文章表面上显得注释繁密, 材料丰富, 文字流畅, 造成了一种经独立研究而写成的假象, 具有很强的隐蔽性和欺骗性, 如果不经研究同一问题的专家与原著仔细核对, 很难发现其抄袭的真相。
4. 抄袭的欺骗性。抄袭论文往往也列出该文的引文出处, 将被抄袭论文列入其中。乍一看是合理使用,但是仔细比对就会发现实际引用的文字数量远远大于标注的引文数量。
5. 以抄袭文为标准或是以被抄袭文为基准, 可能会得出截然相反的结论。比如, 现在甲文是涉嫌抄袭的论文, 甲文中有十分之一的内容来自乙文, 如果甲文注明了引文出处, 甲文应是对乙文的合理使用。但是
这十分之一的内容几乎是乙文的所有内容, 而且甲文中很多句式都与乙文完全一致。那么, 这时候能否认定甲文侵权就是个有待考查的问题。
(一)现有的剽窃认定标准
在认定剽窃问题时, 有以下常见的比较参数; 收稿日期和刊登日期、主要论文信息(包括标题、摘要、关键词、参考文献等)、论文内容(包括论文结构、正文文字、图表等)。其中, 只牵涉到基本认知的参数比较容易得出结论, 比如涉嫌剽窃论文将被剽窃论文的常识性错误也照搬进去。但是仅有这些简单参数的比较是不够的, 还需要涉及相关背景知识的复杂参数比较。
目前学术界对各种作品剽窃的认定问题, 论述颇多。就学术作品的剽窃问题, 研究的角度也各有不同。有学者将抄袭分为四种类型: 对原作品毫无改动的抄袭, 对作品有所改动的抄袭, 自己对自己的抄袭, 无意识的抄袭。并将对作品有所改动的抄袭0的类型作为认定抄袭的难点进行了较为详细的论述, 很具有借鉴意义。但由于该论述并非针对学术论文的剽窃问题, 因此有些具体的评判方法不能适用, 不能整理出具有可操作性的完整的认定标准。
学者们不仅有从社会科学角度入手研究剽窃的认定标准; 也有从自然科学角度入手, 希望设计出甄别论文剽窃与否的计算机软件的认定标准, 目前, 已经取得了以数字指纹技术和词频统计技术为代表的英文论文识别技术成果, 但是仍有许多关键性的技术难题有待解决, 尤其是中文论文的识别技术。
(二)建立明确的侵权认定标准
笔者认为完善的剽窃侵权认定标准, 应该是两方面相辅相成, 相互补充的体系。针对著作权对作品保护侧重内在形式, 内在形式与思想内容不可截然分开的特点, 和剽窃存在的复杂情况, 应制定侧重内容或侧重形式的选择性标准, 只要符合其一, 就应当认定该剽窃行为构成了著作权侵权。假设我们割裂作品形式与内容的关系, 可能会走入两个误区。一种彻底放弃对内容创造性的要求, 会使不应纳入著作权保护范围的作品也包括进来; 另一种如前文所述过分强调内容, 会阻碍著作权鼓励创作的目的实现。总之, 都会背离著作权制度设计的初衷。只有制定选择性的标准, 才能很好的在内容和形式要求上取得平衡。
这个选择性的标准, 一方面是内容标准, 即核心论点或重要论据皆引用他人, 或者即使核心论点、论据不同但是论文的一、二级目录存在绝大部分的雷同(也就是结构雷同) , 不论涉嫌剽窃论文是否注明了引文出处, 都应当认定侵权成立。已经废止的1991年颁布的中华人民共和国著作权法实施条例6第27条曾规定了适当引用他人已经发表的作品必须具备的条件,其中/引用目的仅限于介绍、评论某一作品或者说明某一问题, 所引用部分不能构成引用人作品的主要部分或者实质部分两款十分重要。因为即使剽窃论文与被剽窃论文相同字数比例较小, 但是这种结构上的重叠, 说明剽窃论文不能脱离被剽窃论文而存在, 是以被剽窃文为基础和参照的, 不能达到著作权法对作品独创性的要求。
另一方面是形式标准, 或者说是量的标准, 只要剽窃文中有一定比例或具体字数的文字与被剽窃文相同, 就认定剽窃成立。1985年文化部发布5图书、期刊版权保护实施条例实施细则6第15 条规定: 引用非诗词类作品不得超过两千五百字或被引用作品的十分之一, 如果多次引用同一部长篇非诗词类作品, 总字数不得超一万字; 凡引用一人或多人的作品, 所引用的总量不得超过本人创作作品总量的十分之一, 但专题评论文章和古体诗词除外。但是其中规定的比例是否适当还有待商榷。由于学科的不同, 写作论文的方式也有很大差别, 恐怕很难确定一个单纯、统一的数量标准。
另外, 剽窃的认定, 并非只是一个单纯书面审查的过程, 除了对涉嫌剽窃与被剽窃的论文进行比对以外,还可以采用一些辅助手段。比如, 鉴定专家就涉嫌抄袭的内容向抄袭者提问, 通过作者对问题的回答, 很容易判断该文是否为作者原创。也就是对作者创作能力的一种判断。
(三)典型论文剽窃案例分析
上述标准在实践中使用时, 根据对象的特点, 可以分解为一些具体项目进行对比分析, 表1所示是一真实的典型案例。比较结果进行分析:
1. 题目相同, 乙文比甲文多两个字含一, 没有实质差异;
2. 摘要相同。两篇论文的中文摘要除有三处连接词不同外, 其余内容完全相同; 两篇论文的英文摘要在表述上有一定差异, 但内容一样。
3. 关键词相同。两文均使用 一缺位杂多阴离子, 有机金属基团, Keggin结构, 合成, 溶解性五个关键词, 只是在排列顺序上有所变化;
4. 参考文献有九个相同。甲文多二个参考文献,没有实质差别。
5. 论文结构相同。出表述有微小差别外, 内容完全等同。
6. 正文内容与文字90%相同。
7. 图标完全相同。
8. 结论完全相同。
两篇论文使用的实验仪器、试剂, 分析的方法、得出的结论都完全相同, 论文的结构和全部内容几乎完全一样, 只是在个别文字和图表的叙述、表示上做了少许变化。显然其中一篇是对另一篇的剽窃。
剽窃一经确定, 就可以认定构成了著作权侵权, 那么应追究哪些责任人的哪些侵权责任呢? 对于剽窃者, 由于剽窃的目的、社会影响、行为方式的不同, 所应承担的责任范围有所不同。而且可能除剽窃者外的其他单位和个人, 对构成侵权存在一定的过错, 也就应当承担一定的法律责任。
(一)剽窃者承担的侵权责任
最普遍的形式是, 权利人主张权利, 提出侵权损害赔偿之诉。这类剽窃的特点是, 侵权人不但剽窃了作品, 而且自己署名发表, 被权利人发现后依法向剽窃者主张权利。无论最终通过何种方式解决纠纷, 基本依据是5著作权法6第46条的规定, 要求剽窃者承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。除了需追究剽窃者的侵权赔偿责任, 还应当对剽窃者因剽窃所得的不当得利进行纠正。如果剽窃者并未发表, 而是凭借因该论文获得了有效的考试成绩, 或者通过了学位论文答辩, 该论文对于权利人的侵权诉讼请求, 只要求剽窃给予赔偿、赔礼道歉等的话, 那么剽窃者基于剽窃行为的不当得利仍然存在, 就使得被侵权人的精神损失并未得到有效抚慰, 不能有效杜绝违法行为再次发生。所以, 还应当取消学生因剽窃论文所获得的资格或荣誉以及其他的不当得利。
(二)刊登剽窃论文的刊物承担的责任
从现有的案例来看, 发表剽窃论文的期刊机构有时并没有受到起诉, 而且有些期刊以声明的方式, 或者与作者签订保证原创性的协议, 来避免陷入侵权纠纷。但是, 作为编辑, 推定其应当注意到相同或近似领域的相关研究成果的发表, 应该对拟刊登的论文进行是否具有独创性的审查。很多情况下, 正是因为其未尽到严格审查的义务, 才使得侵权论文得以发表, 杂志社难辞其咎。
但是, 公平点儿看, 期刊承担责任确实有点冤枉,编辑无法穷尽搜索成千上万的期刊, 更不能在浩如烟海的论文中注意到被剽窃的论文。用连带责任处理,显然加重了期刊机构的责任, 减轻了作者的义务。因为前者只是未尽到注意义务, 主观上不存在故意, 而剽窃者具有主观故意, 应当承担主要责任。所以, 给期刊机构分配一定的法律责任, 只是为了增加一个控制剽窃的途径, 使其更加认真履行注意义务。在黄珂诉王启民等著作权纠纷案中, 作为共同被告的人民美术出版社就举证证明自己尽到了注意义务。海口市中级人民法院在判决中认定其不存在过错, 按照过错责任原则, 不承担民事责任。
(三)教育机构以及相关人员的责任
由于有些剽窃论文并不是为了公开发表, 而是为了应付学校的作业、毕业论文等, 权利人往往无法知道自己的论文被剽窃。但是学校在教学、考核等过程中,一经发现学生剽窃论文的行为, 查证属实后, 会给予纪律处分。由于未造成重大社会影响, 学校一般不会将剽窃事实告知权利人。但是由于性质恶劣, 剽窃者往往被学校处以较重的处罚。从法律上来讲, 学校没有告知权利人的义务, 也就不存在以行政处罚规避法律制裁的问题。但是, 如果权利人提出了诉讼请求, 学校应否承担连带责任呢?
对于这类剽窃, 校方没有直接的故意(如果存在直接故意, 可以作为共同侵权人追究责任, 自不待言) , 但如果是教师指导过、机构审查过的论文, 就另当别论了。指导教师有义务对论文进行指导、修改, 相关的论文评审机构成员也有能力对论文进行审查, 作为该领域的专家, 能够判断学生是否剽窃, 而出于疏忽大意没有判断。由于这是指导教师或评审人员的职务行为, 相应的教育机构应当承担连带责任。教育机构还可以依职权进一步追究直接责任人的责任。比如对学术论文指导失误的老师, 在其招生资格上给予限制。这就不属于法律责任的范畴了。
由于学术论文的剽窃表现方式多样, 不可能建立一套绝对的、具有唯一性的认定标准, 但也并不是没有标准。可以制定选择性、参考性、原则性的标准; 在司法实践中可以采用多方面的手段进行认定。确定相对明确的判定著作权侵权的成立与否的标准, 明确剽窃责任主体、责任范围, 是作者保护权利, 侵权受到制裁的必要前提, 是净化学术空气, 提高学术研究质量, 倡导健康、严谨的学术风气, 推动百花齐放, 学术繁荣的根本措施。
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